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Aspectos jurídicos a tomar en cuenta en la creación de una Startup I Parte

Para la creación de una Startup es fundamental desde una perspectiva jurídica, la elección de la adecuada figura societaria con la cual se va a poner en marcha.

Aspectos jurídicos a tomar en cuenta en la creación de una Startup I Parte
Por esta razón, en las siguientes líneas vamos a enunciar las figuras societarias más usadas en Chile, describiendo sus características y así facilitar en alguna medida su correcta elección para así evitar en la medida de lo posible riesgos innecesarios desde el punto de vista pecuniario.

Antes de iniciar alguna actividad comercial, independiente del rubro o giro elegido, es de vital importancia definir los aspectos principales que regirán, en nuestro caso, la Startup. Para ello se recomienda elaborar un Plan de Negocios (Business Plan), sobre ello me referiré en detalle en otro artículo en Chile-startups.com

En términos generales los beneficios de la constitución de una sociedad o una persona jurídica son los siguientes:

  •         Con la creación de una sociedad o de una empresa individual de responsabilidad limitada, nace una persona jurídica distinta a sus socios. La sociedad, obtiene derechos y obligaciones distintas a las que tienen los socios. Esto permite proteger a los socios de responsabilidades que la sociedad adquiere, como por ejemplo deudas. Por esto es que los socios limitan su responsabilidad al monto de sus aportes.
  •         Se permite establecer claramente una nueva identidad, por lo que le es más fácil a una sociedad reunir capital y financiarse, en comparación con una persona natural.
  •         En términos tributarios generales la sociedad paga el Impuesto de Primera Categoría, con una tasa de un 17% por las utilidades percibidas o devengadas. Los socios de dichas empresas, como personas naturales, quedan gravados con el Impuesto Global Complementario, que es de carácter progresivo, con una tasa máxima de 40%, o con el Impuesto Adicional, con tasa única de 35%, pero podrán deducir como crédito en contra de éstos impuestos, el Impuesto de Primera Categoría que ha pagado la sociedad por la renta distribuida.

Dicho esto pasemos a ver las formas societarias para realizar una actividad comercial.

Como persona natural:
Se puede realizar actividades comerciales bajo la figura de:

EMPRESA UNIPERSONAL O INDIVIDUAL
Ésta se refiere a la entidad formada por el capital, la cual está dedicada a cualquier actividad industrialy/o comercial y que no está organizada como persona jurídica. El empresario opera con su RUT personal y responde ilimitadamente sobre los compromisos adquiridos por el negocio, es decir, incluso con sus bienes partículares.
Como persona jurídica:

Se puede realizar actividades comerciales bajo las siguientes figuras comerciales (las tres primeras son las más utilizadas en Chile):

A) EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (E.I.R.L)
B) SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A)
C) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Ltda.)
D) SOCIEDAD COLECTIVA
E) SOCIEDAD COMANDITARIA
F) SOCIEDAD POR ACCIONES (Spa)

Analicemos de manera sucinta cada una de ellas.
A) EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (E.I.R.L) LEY 19.857

Con la creación de este tipo de sociedad permite a una persona iniciar un negocio de manera individual, pero a través de una persona jurídica con patrimonio propio distinto del titular y con carácter comercial.
La diferencia esencial con la Empresa Unipersonal consiste en que la E.I.R.L:
1ro. opera con un RUT distinto, y
2do. la responsabilidad es limitada, es decir, el propietario responderá solamente con sus bienes personales hasta el aporte de capital efectuado a dicha empresa.

El nombre de la empresa debe incluir el nombre del constituyente o un nombre de fantasía (el cual debe hacer referencia  al objeto de la empresa) más la expresión “empresa individual de responsabilidad limitada” o “E.I.R.L”.

Además el obeto de la empresa debe indicar el giro de la misma y el ramo o rubro específico en que se desempeñará.
La administración le corresponde al titular de ella , quien la representará judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administración y disposición (Art. 9º)

B) SOCIEDAD ANÓNIMA (S.A) LEY Nº 18.046

La Sociedad Anónima es una “persona jurídica formada por la reunión de un fondo en común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables” (Art. 1 LEY Nº 18.046) Las Sociedades Anónimas pueden ser de dos clases: Abiertas o Cerradas.

  •             Son Abiertas: Aquellas que pueden ofrecer públicamente sus acciones. Estas Sociedades quedarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, y deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores teniendo cuidado de observar las disposiciones legales especiales que les sean aplicables.
  •             Son Cerradas: aqullas que no pueden hacer oferta pública de sus acciones, salvo que se sometan voluntariamente a la fiscalización de la SVS.

En este tipo de Sociedades, ya sean Abiertas o Cerradas prima el capital, independiente de quien lo aporte, por eso se denominan “Anónimas”. Es aconsejable crear una Sociedad Anónima cuando se planea incorporar inversionistas. Sin embargo la ley no exige un capital mínimo para su constitución, salvo en el caso de sociedades anónimas especiales como el caso de los bancos o compañías de seguros.  Las pérdidas las soporta el fondo constituido por los accionistas, pero se distinguen de las demás pues los derechos de los socios están representados por acciones que constan en un título. La administración se efectuá por 2 órganos colegiados la junta de accionistas y el directorio, el cual designa un gerente.
En caso de que alguno de los socios sea extranjero, es necesario obtener el número de identificación (Rol Único Tributario; RUT).

El artículo 8 de la Ley 18.046 exige que el nombre de la sociedad incluya las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”.

C) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Ltda.) LEY Nº  3.918

Los socios pueden ser nacionales o extranjeros, personas naturales o jurídicas, sin que su número pueda ser inferior a dos ni superior a cincuenta.
No se exige un mínimo de capital (Art. 352 N° 4 del Código de Comercio) y, aunque presenta similitudes con las Sociedades Anónimas, especialmente en la responsabilidad limitada de sus miembros, se diferencia de aquéllas en aspectos tan importantes como en que las cuotas de participación de sus miembros en la Sociedad no están incorporadas en documento alguno ni son libremente transmisibles, es decir, no corresponde a acciones libremente transables.
Se necesita la unanimidad de los socios para realizar cualquier cambio en los estatutos sociales y para ceder derechos o cuotas de la sociedad.
Sus actividades no están sometidas a ningún control específico por parte de los organismos gubernamentales.
En cuanto a la administración, todoslos socios tienen derecho a ella, por lo que pueden acordar ya sea que les corresponde a todos, a uno o algunos de los socios o a un tercero.
En las Sociedades de Responsabilidad Limitada prima el elemento personal Intuitu personae por sobre el aporte de capital.
El art. N° 4 de la ley Nº  3.918 señala que la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más socios, o una referencia al objeto de la sociedad. Además deberá terminar con la palabra “Limitada”, de lo contrario todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

D) SOCIEDAD COLECTIVA

En las Sociedades Colectivas los socios intervienen directamente en la gestión y responden personal e ilimitadamente de las deudas de la Sociedad, es decir, las personas que la conforman deberán responder, solidariamente, incluso con sus bienes personales sobre los compromisos sociales. Sin embargo, su vigencia radica en  la facilidad para constituirlas, por lo que se utilizan en casos excepcionales o de urgencias.Este tipo de Sociedad no tiene limitaciones en cuanto al número y la nacionalidad de sus socios.

E) SOCIEDAD COMANDITARIA

El art. 471 del Código de Comercio señala que hay dos especies de sociedad en comandita: simple y por acciones.
Este tipo de Sociedad presenta coexistencia de sus participantes pudiendo ser Socios Administradores o Generales que responden ilimitadamente de las deudas sociales y participan en la gestión de la Sociedad, junto con Socios Comanditarios que no participan en la gestión y cuya responsabilidad se limita al capital aportado. Esta limitación está consagrada expresamente en el art. 483, inc. 2°, que establece que “los socios comanditarios sólo responden de las obligaciones y pérdidas sociales hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados”. Si el capital aportado por estos últimos está representado en acciones, la Sociedad adquirirá la forma de “Comanditaria por Acciones”.
El art. 473 del Código de Comercio señala que “la comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social”.

El art. N° 473 del Código de Comercio prohibe que figure el nombre del o de los socios comanditarios en la escritura de constitución de la sociedad comanditaria por acciones. De esta forma su participación resultará totalmente desconocida para terceros, al no figurar tampoco sus nombres en el extracto que se debe inscribir en el Registro de Comercio. De esta forma sólo se puede conocer el nombre de los socios comanditarios cuando se tenga acceso a los libros de asambleas de accionistas.

F) SOCIEDAD POR ACCIONES (SpA) LEY N° 20.190

La sociedad por acciones se define de acuerdo con el artículo 424 del Código de Comercio de la siguiente forma: “una persona jurídica creada por una o más personas cuya participación en el capital es representada por acciones”.

Sus características básicas:

  •  Es una sociedad por acciones, esta integrada por títulos de valores, y la concurrencia de todas ellas  en un solo socio no provocan su disolución
  • Se trata de sociedades que pueden ser creadas por una persona, natural o jurídica
  • Es una persona jurídica
  • Es siempre comercial  (artículo 425, Código de Comercio)
  • Los socios son solo responsables hasta el monto de sus respectivos aportes
  • El tratamiento tributario y régimen legal supletorio aplicable a estas compañías es el de las sociedades anónimas cerradas
  • La administración de la sociedad se puede ejercer no solo  a través de un directorio, sino que se puede diseñar cualquier estructura para su administración
  • Tanto en sus derechos y obligaciones se rige por sus propios estatutos, y en lo no regulado por estos, se rige supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas, siempre que esta son sean contrarias a su naturaleza

El acto de constitución de la sociedad ira acompañado de su estatuto, el cual debe contener al menos las siguientes menciones:

1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión “SpA”
2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil
3.- El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado
4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y
5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.

Espero haber ayudado en esclarecer de alguna forma el primer paso que hay que dar para la formación de una Startup, recuerden que lo que empieza bien….¡termina mejor!

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